معلوم بودن سرمایه

یکی دیگر از شرائط مضاربه این است که سرمایه معین باشد، و مضاربه روی مبهم صورت نمی گیرد. به این شکل که مثلا دو کیسه هست که یکی از آنها هزار درهم و در دیگری هزار دینار است و اگر فرد معین نکند که کدام کیسه مورد مضاربه است، صحیح نیست. یا بگوید هر کدام را انتخاب کنی اشکال ندارد و هر کدام که مورد انتخاب تو باشد مضاربه روی آن بسته شده است، اینگونه مضاربه باطل است.

دلیل مسأله

1-   اجماع

در این مسأله در میان علمای شیعه ادعای اجماع و در میان اهل سنت ادعای شهرت شده است. صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: «و فی الذکرة و التنقیح: لا نعلم فیه خلافا. بل فی الریاض، نفی الخلاف فیه علی البتّ و قال فی موضع من مجمع البرهان: دلیله کأنه الاجماع... »[16] صاحب مفتاح الکرامه از تذکره و تنقیح و ریاض المسائل نقل می کند که در این کتب نفی خلاف شده، یعنی کسی مخالف نیست. و از مجمع البرهان اجماع را نقل می کند.

بسیاری از بزرگان فقهای امامیه گفته اند که عنوان «احدهما لا بعنیه،» وجود خارجی ندارد و فقط عنوانی است که در ذهن معنا دارد. در خارج هر چه هست یا این است یا آن. احدهما لا بعینه، عنوانی است که از نگاه کردن به دو کیسه در خارج، انتزاع می شود. در بیع و هیچ معامله ای و حتی در وصیت نیز نمی توان به احدهما لا بعینه اکتفاء کرد. آنچه در خارج است احدهما بعینه می باشد. بنا بر این آن مفهوم انتزاعی که در خارج نیست را نمی توان خرید و یا فروخت و یا روی آن مضاربه را منعقد کرد و یا حتی اجاره دارد و مانند آن.

صاحب مستمسک آورده است: «فإن المبهم المردد لا وجود له فی الخارج، فلا یکون موضوعاً للاحکام.»[17] بجهت اینکه مبهم مردد است، و وجود خارجی ندارد، و موضوع واقع نمی شود.

2-    وجود غرر

فرد لا بعینه در معرض غرر است زیرا مبهم است و در آن جهل وجود دارد و این منشأ ضرر، غرر و خطر می باشد. بنا بر این ادله ی نفی غرر که ریشه های نزاع در معاملات را منتفی می کند جلوی معامله با شیء مبهم را می گیرد. رسول خدا (ص) از غرر در معاملات نهی کرد و نهی در معاملات ظهور در فساد دارد.

مشاع بودن ربح

یکی دیگر از شرائط مضاربه این است که ربح و سود بصورت مشاع باشد. یعنی سهمیه ی هر کس از سود به شکل کسر مشاع باشد مانند یک دوم و یا دو سوم و نباید عدد باشد مانند  صد هزار تومان و امثال آن.

صاحب جواهر می نویسد: «لابد ان یکون جمیع الربح مشاعا على جهة الشرکة بینهما فلو کان لأحدهما شئ معین منه والباقی للآخر بطل اجماعا.»[18] بناچار باید همه سود بصورت مشاع باشد، بین مالک و عامل، اگر برای یکی مقداری از سود معین باشد، و بقیه اش برای دیگری، به اجماع فقها، این مضاربه باطل است. بنابراین؛ دلیل این شرط این است که اولا این مسأله اجماعی است. و ثانیا دلیل غرر نیز این مورد را شامل می شود. و ثالثا، در بسیاری از روایات باب مضاربه آمده است که امام علیه السلام، فردموده «والربح بینهما» فقها از این عبارت مشاع را برداشت نموده اند.

سود از طریق تجارت

یکی دیگر از شرائط مضاربه این است که ربح و سود باید از طریق تجارت باشد. امام خمینی «ره» در این مورد می نویسد: «یشترط أن یکون الاسترباح بالتجارة‌، فلو دفع إلى الزارع مالا لیصرفه فی الزراعة و یکون الحاصل بینهما أو إلى الصانع لیصرفه فی حرفته و یکون الفائدة بینهما لم یصح و لم یقع مضاربة.»[19] در مضاربه شرط است که سود به وسیله ی تجارت باشد. بنابراین؛ اگر مالک پول را به کشاورز یا به صنعت گر بدهد که در کشاورزی و صنعت و در حرف? خودش بکار اندازد و سود بین آنها تقسیم شود، این مضاربه نیست.

بین فقهای امامیه معروف این است که مضاربه در غیر تجارت صحیح نمی باشد. صاحب مستمسک می فرماید: «لم یعرف القول بالصحة لأحد من أصحابنا،»[20] من کسی را از فقها که قائل به صحت مضاربه از طریق غیر تجارت باشد، نیافتم.

دلیل قائلین به بطلان مضاربه در غیر تجارت

دلیل اول- «اصالة الفساد»

یعنی شک داریم که مضاربه در غیر تجارت مصداق مضاربه است یا نه. بنا بر این از باب شبهه ی موضوعیه، می شود و این مورد مشمول عمومات مضاربه نمی باشد. در باب مضاربه عموماتی وجود دارد که صاحب وسائل الشیعه در باب 1 از ابواب مضاربه به آنها اشاره کرده است.[21] این روایات تعبیر به مضاربه شده است و قیدی در آنها وجود ندارد. مخصوصا که مضاربه از ماده ی الضرب فی الارض است که از جایی به جایی رفتن و تجارت کردن می باشد. بنا بر این عنوان مضاربه یا شامل غیر تجارت نمی شود یا حد اقل این است که در شامل شدن آن شک داریم. لذا از باب شبهه ی مصداقیه ی عام می شود و در اصول معلوم شده است که شک در شبهات مصداقیه اگر به وجود آمد، نمی توان به عام مراجعه کرد. مثلا اگر مولی بگوید: اکرم العلماء و شک کنیم که زید عالم است یا نه نمی توانیم به عام تمسک کنیم و زید را اکرام نماییم بلکه ابتدا باید عالم بودن زید را ثابت کنیم و بعد او را اکرام کنیم.

دلیل دوم- از کلام علامه در تذکره استفاده می شود که مضاربه باید به حسب قاعده باید باطل باشد زیرا مشتمل بر جهل و غرر است. و نمی دانیم که سرمایه به سود دهی منجر می شود یا نه و اگر سود می دهد چه مقدار است؟ و در نتیجه چه مقدار به صاحب مال و عامل می رسد؟ بعد شارع مقدس روی نیازهایی که مردم داشتند استثنائا مضاربه را در تجارت جایز شمرده است بنا بر این نمی توانیم در غیر تجارت قائل به صحت آن شویم. از این رو به قدر متیقن که در خصوص تجارت است بسنده می کنیم.

فقهاء عامه نیز مسلم دانسته اند که باید مضاربه در خصوص تجارت باشد. منتهای آقای مکارم شیرازی و برخی دیگر از محشین عروه، معتقدند که می شود مضاربه در غیر مال التجاره باشد، یا حد اقل این است که این عقد ولو به اسم مضاربه نباشد، ولی از عقود صحیحه است و «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» این را شامل می شود.

جایز بودن عقد مضاربه

یکی از مسائل مهم مضاربه این است که مضاربه عقد جایز است، یعنی طرفین (مالک وعامل)، هریک می توانند این عقد را فسخ نمایند و بهم بزنند. فرق نمی کند که فسخ قبل از شروع به عمل باشد، یا بعد شروع به تجارت باشد، سود حاصل شده باشد، یا نشده باشد. امام خمینی «ره» در این مورد می نویسد: «المضاربة جائزة من الطرفین، یجوز لکل منهما فسخها قبل الشروع فی العمل و بعده‌، قبل حصول الربح و بعده،... بل لو اشترطا فیها الأجل جاز لکل منهما فسخها قبل انقضائهو لو اشترطا فیها عدم الفسخ،فان کان المقصود لزومهابحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهمابأن جعل ذلک کنایة عن لزومها مع ذکر قرینة دالة علیهبطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى و إن کان المقصود التزامهما بأن لا یفسخاها فلا بأس به.»[22] مضابه عقد جائز است و هریک از طرفین می توانند آن را فسخ نمایند، فرق نمی کند که قبل از عمل باشد یا بعد از عمل، قبل از حاصل شدن ربح باشد یا بعد از حصول ربح،... بلکه اگر شرط کنند مضاربه تا فلان زمان باشد، بازهم هریک می توانند قبل از آن زمان آن را فسخ نمایند. بله اگر شرط کنند عدم فسخ را که مقصود شان این باشد، که این عقد، لازم باشد، و با فسخ کردن قابل فسخ نباشد، و قرینه هم دال بر این مطلب آورده باشند، در این صورت شرط باطل است ولی عقد صحیح است، بنا بر اقوا. اما اگر شرط عدم فسخ کنند و مقصود شان این باشد که پایبند به این عهد باشند و عقد را فسخ نکنند، اشکال ندارد.

دلیل حکم

اجماع

اصل مسأله اجماعی است.صاحب ریاض می فرماید: «یجوز لکلّ منهما الرجوع و فسخ العقد،... بلا خلاف یظهر وبه صرّح فی المسالک»[23] جائز است برای هریک از طرفین فسخ عقد مضاربه،... خلافی در این مسأله آشکار نشده است و به همین مطلب مسالک هم تصریح نموده است. مرحوم علامه در تذکره می نویسد: «و هذه المعاملة جائزة بالنص و الاجماع»[24] عقد مضاربه جائز است به حکم نص روایات و اجماع.

صاحب جواهر نیز می نویسد: «و کیف کان فهو جائز من الطرفین، لکل واحد منهما فسخه،... بلا خلاف فیه، بل الاجماع بقسمیه علیه»[25] مضاربه عقد جایز است و هریک بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، ... اختلافی در این مورد نیست، بلکه اجماع فقهای امامیه وجود دارد، هم اجماع منقول و هم اجماع محصل.

«و قال الشافعی و ابو حنفیه: لکل واحد منهما الفسخ اذا شاء.»[26] شافعی و ابوحنیفه نیز قائل هستند که عقد مضاربه جایز است و هر کدام که بخواهند می توانند فسخ کنند.

عمده دلیل در این مسأله همان اجماع است. آقای مکارم شیرازی «زیدعزه» در این مورد می گوید: ادعای اجماع یاد شده که مضاربه از عقود جایزه است و مالک و عامل هر لحظه که اراده کنند می توانند مضاربه را با فسخ کنند. ما به این مسأله اشکال کردیم و گفتیم که اولا می توانیم اجماع ادعا شده را زیر سؤال ببریم و بگوییم مدرکی است. از طرف دیگر که سلمنا که اجماع مزبور را قبول داشته باشیم، می گوییم لا اقل باید آن را مقید کرد به صورتی که مسلتزم ضرر و زیان نباشد یعنی مثلا به این گونه نباشد که مالک و یا عامل در مرحله ی حساس از معامله، مضاربه را فسخ کنند تا کل سود را نصیب خودشان کنند.

همچنین سیره ی عقلاء در مضاربه بر این است که خود را مقید به عمل کردن به آن می دانند. اگر شرط کنند که معامله را به هم نزنند.[27]

امام خمینی «ره» می فرماید: حتی اگر مالک و عامل برای مضاربه، زمانی را شرط کرده باشند یعنی مثلا گفته باشند که مضاربه یک ماهه و یک ساله باشد در این صورت نیز همچنان می توانند قبل از انقضاء این زمان، مضاربه را فسخ کنند. یعنی ذکر اجل، جایزه بودن مضاربه را برطرف نمی کند. به این تفصیل که اگر منظورشان از شرط این باشد که مضاربه عقد لازمی شود، به گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود، و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد، لازم شده باشد، و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است، این شرط خلاف مقتضای عقد است و شرط مزبور باطل می باشد، مانند اینکه در بیع شرط کنند که خریدار حق تصرف در مبیع نداشت باشد. و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند.اما اگر منظور از شرط عدم فسخ این باشد که هرچند طرفین حق فسخ دارند ولی متعهد می شوند که این حق را اعمال نکنند. این شرط صحیح است. یعنی بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم است.[28]